Cotas Raciais – Parte 1 – STF e Legislação
Nos próximos dias 3, 4 e 5 de março o Supremo Tribunal Federal começará a ouvir as partes inscritas na audiência pública que discutirá a questão das cotas raciais nas universidades federais.
Apresentei o que é a audiência pública no post anterior. Vou escrever aqui um pouco sobre os aspectos jurídicos da questão mesma (na medida do pouco que sei do assunto) e depois dar a minha visão sobre o caso (que não é de todo jurídica, obviamente).
O caso das políticas de cota (ou de ação afirmativa, como são chamadas em inglês) chegou ao STF por meio de uma ADPF; Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 186), e também por um Recurso Extraordinário feito contra a Universidade Federal do Rio Grande do Sul (RE 597285). Ambos estão sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski . A ADPF é regulada pelos artigos 102 e 103 da Constituição e pela Lei 9882/99. De acordo com essas normas, uma ADPF pode ser proposta por partido com representação no congresso. A ADPF 186 foi proposta pelo Democratas (ex-PFL).
Quem já estuda o direito constitucional brasileiro está farto de ouvir sobre a analiticidade da nossa Constituição, o quanto ela é longa (demais?) e detalhada (demais?) e que inclui certas coisas que não “precisavam” ser parte da “lei máxima” do país etc. Não vou (e nem poderia…) entrar nesse mérito. O fato é que a Constituição de 1988 possui diversas normas e princípios que visam (em tese) corrigir discrepâncias históricas e problemas perenes que temos no Brasil. Não só o problema da raça mas também da perseguição política, das desigualdades socio-econômicas, da política fundiária etc. Em uma ADPF, alega-se que algum ente público lesou algum princípio constitucional, alguma norma geral presente na CF. A ADPF 186 alega que a Universidade de Brasília, ao aprovar a criação de uma política de cotas raciais que facilitem o acesso de negros à universidade, violou os seguintes artigos constitucionais e/ou algum de seus incisos:
Art. 5, I, II, XXXIII, XLII e LIV
Os artigos 1, 3, 4 tratam dos princípios gerais que regem o Estado, o art. 5 é a nossa extensa lista de direitos e garantias, o art. 37 trata da administração pública, e os arts. 205 a 208 tratam da educação e ensino públicos.
Como se vê, a questão é complexa. Até o incisvo XXXIII, que trata do acesso à informação, e o LIV, garantia do devido processo legal, entraram no rolo. Não são poucos os argumentos que serão lançados contra a política de cotas. Pretendo tratar aqui apenas de alguns deles, pois vou traçar um paralelo com outro caso de grande repercussão que foi julgado no STF. Trata-se do Habeas Corpus 82424-2/RS impetrado em favor de um Siegfried Ellwanger.
O caso Ellwanger, como ficou conhecido, ganhou notoriedade por ser o paciente um editor e escritor que publicava literatura nazista e discriminatória contra os judeus. Processado e condenado pelo crime de racismo em todas as instâncias judiciais, Siegfried Ellwanger teve como último recurso tentar HC no STF alegando, em síntese, que não cometeu o crime de racismo (que é considerado inafiançável e imprescritível pela própria Constituição, além de hediondo) mas sim o de incitação contra os judeus (bem mais leve). O argumento? Judeus não formam uma raça, mas uma religião e uma cultura, logo não podem ser alvo de racismo.
O argumento, apesar de soar como mera brincadeira semântica, foi de fato aceito por dois ministros do STF: o relator Moreira Alves (já aposentado) e Marco Aurélio (ainda ativo na corte). Felizmente foram os únicos dois a votar nesse sentido; o HC acabou por ser indeferido e Ellwanger teve de amargar a pena a ele imposta, de prisão cumulada com serviços comunitários.
Mas outra tese foi levantada e defendida por esses dois ministros, e é ela que mais nos interessa. Nas palavras do Min. Marco Aurélio, em seu voto no caso Ellwanger:
“A interpretação do inc. XLII do art. 5 da Constituição deve ser a mais limitada possível, no sentido de que a imprescritibilidade só pode incidir no caso da prática de discriminação racista contra o negro[...]” – in: Lafer 2005, pg. 101, grifo meu.
Marco Aurélio, assim como Moreira Alves e até mesmo outros doutrinadores e juristas, achavam que esse item constitucional tinha sido incluído especificamente para combater o preconceito contra o negro, alegando ser essa a intenção do legislador (o deputado constituinte Caó).
Fica claro agora porque trouxe o caso Ellwanger para essa discussão. A ADPF 186 faz menção explícita ao inc. XLII. E a política de cotas tem como principal “alvo” a população negra.
Merece então o negro uma proteção especial do Estado? Essa é a tese levantada no caso Ellwanger.
A grande maioria dos ministros do STF julgaram que não. O racismo condenado na própria Constituição protege a TODOS contra discrimininação e preconceito. Vejamos alguns deles:
“Não tenho dúvidas em afirmar que a conduta do paciente, ao publicar e escrever livros hostis aos judeus – ele próprio é autor de um deles – implica prática de racismo [...]” – Min. Carlos Velloso, in: Lafer 2005, pg. 102
“O deputado carioca Carlos Alberto de Oliveira, Caó, da bancada do PDT na Câmara Federal, em justificativa à emenda que resultou aprovada, referiu-se igualmente à necessidade de superação das discriminações raciais para a construção de um Estado democrático. Embora a segregação dos negros tenha sido o móvel principal de sua inspiração, vê-se pelos termos plurais da justificativa apresentada que não foram afastadas outras formas de racismo.” – Min. Presidente Maurício Corrêa, in: Lafer 2005, pg.103, negrito meu.
“[...] circularam dentro da Assembléia Constituinte todas aquelas minorias que poderiam ser objeto do racismo. Nunca se pretendeu, com o debate, restringir ao negro.” – Min. Nelson Jobim, in: Lafer 2005, pg 103, negrito meu.
Note-se que ambos Maurício Corrêa e Nelson Jobim foram eles próprios deputados constituintes, levando ao STF uma visão em primeira-mão da vontade do legislador originário.
Em seu livro “A internacionalização dos Direitos Humanos”, de onde retirei as citações e a maior parte da discussão que apresento aqui, Celso Lafer (que apresentou parecer nesse caso na condição de amicus curiae) ainda menciona os outros ministros que proferiram voto nesse sentido, interpretando de forma ampla a proteção contra o racismo. São eles, além dos supra-citados: Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Cezar Peluso e Supúlveda Pertence.
Tendo isso exposto, acredito que o STF gerou precedência no sentido de interpretar as garantias constitucionais de forma ampla, não restrita, impedindo assim a preferência por tal ou qual grupo. Isso coaduna com um outro artigo constitucional que penso ser de grande importância no debate sobre as cotas raciais. Trata-se do art. 19 e seu inciso III, que transcrevo:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
Note que o dispositivo não qualifica as distinções. Todo e qualquer tipo de distinção, seja ela positiva ou negativa, é expressamente proibida. Seria proibido, por exemplo, promulgar uma lei que identifica os “homens marceneiros de origem asiática” e lhes dá isenção de impostos. O mesmíssimo dispositivo proíbe o Estado de criar uma categoria social de “pessoas inferiores”, que seriam mandadas para campos de trabalho. A interpretação sistêmica da Constituição exige que esse artigo seja lido em harmonia com todo o resto do texto constitucional.
Para finalizar essa parte da análise, voltarei brevemente ao caso Ellwanger. A tese principal defendida durante todo o processo tem a ver com a própria idéia de raça. Lê-se no Acórdão (redigido pelo Min. Presidente Maurício Corrêa):
“3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais.” in: Lafer 2005, pg. 89
Esse entendimento, penso eu, deve ser aplicado a todos os casos em que questões “raciais” estão em debate, seja positiva, seja negativamente. A criação de uma política de cotas, ainda que tenha um cunho positivo, não respeita o princípio da igualdade racial, que vale em todas as situações, não apenas nas discriminatórias (o que seria um flagrante caso do proverbial “dois pesos, duas medidas”).
Por todos os motivos expostos aqui, acredito que há diversas razões para que o STF considere de fato inconstitucionais (incompatíveis com nosso ordenamento jurídico) as políticas de cotas raciais.
É importante notar que estou usando argumentos legalistas apenas para expor a situação no contexto jurídico, e obviamente não expus todas. Também não é só de lei dura e seca que vive o judiciário; há várias questões práticas, materiais, sociais etc. que certamente influem nas decisões judiciais, inclusive no Supremo. Tenho outras razões para ser contra as políticas de cota racial, que explicarei no próximo post.
Eu não defendo a plena igualdade racial porque está na lei, mas sim admiro a lei por incorporar esse valor humanístico, para o qual a própria ciência dá embasamento empírico: a humanidade é uma só. Não façamos quaisquer distinções.
